La exploración de menores en los procedimientos de derecho de familia

Paula Vicente San Antonio
octubre 23, 2019

En este post de nuestro blog queremos abordar un tema que consideramos de mucho interés para todas las familias que acuden a procedimientos de familia, y es la exploración de los menores en el procedimiento de familia.

COMO DEBERIA SER LA EXPLORACION DE MENORES EN LOS PROCEDIMIENTO DE DERECHO DE FAMILIA

La exploración de menores tiene como finalidad conocer el interés del menor respecto del conflicto existente en su ámbito familiar (separaciones, divorcios, modificación de medidas, guarda y custodia, etc). En el derecho civil español, este tipo de exploración se regula como un procedimiento especial de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en el Libro IV, Título I, Capitulo IV.

La doctrina ha discutido si la exploración de los menores tiene naturaleza de medio de prueba, de una diligencia o simplemente actúa como un derecho de los menores. Lo que seguro podemos afirmar es que actualmente tiene tanta importancia que en algunos casos es hasta determinante para la atribución de la custodia.

Por un lado, respecto al procedimiento a seguir, se establece que se oirá a los hijos menores si tuvieren suficiente juicio y en todo caso, es decir, es obligatorio, si tienen más de 12 años (artículo 770.4ª Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por otro lado, respecto a la petición de ser oídos, la podemos pedir las partes, también el Ministerio Fiscal o inclusive el equipo psicosocial, ahora bien, cuidado con lo que establece la propia Ley, porque, incluso se prevé en el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sea a instancia del propio menor, es decir, es el propio menor el que si quiere ser oído se le tiene que oír, es un derecho que los menores tienen, ante todo y sobre todo, porque en el procedimiento de familia, no lo olvidemos nunca, hablamos de ellos, y ellos tienen el derecho a ser oídos.

El Código Civil en su artículo 92 sienta el principio del derecho de los menores a ser oídos. Este artículo en su punto 5, establece que los menores serán oídos siempre antes de que se dicte sentencia por parte del juez para decidir quién ostenta el régimen de guarda y custodia si será monoparental (sólo para uno de los progenitores) o bien custodia compartida, es decir, para ambos progenitores.

Si bien condiciona esta escucha a que los menores tengan suficiente juicio y se estime necesario. La jurisprudencia ha matizado esto, en resolución del Tribunal Supremo, a la obligación de ser escuchados siempre cuando superen los 12 años de edad y siempre que se estime tengan suficiente juicio.

Si bien es cierto que para los menores de 12 años se tendrá en consideración su madurez, y teniendo en cuenta que actualmente este tipo de prueba tiene una importancia fundamental en los procedimientos de familia, no es obligación practicar la exploración del menor si se argumenta correctamente por el órgano judicial y esta pudiera contravenir sus intereses.

DONDE SE REALIZA LA EXPLORACION DEL MENOR

Por otro lado, es también posible que el menor se niegue a dicha prueba, ya que estamos ante un derecho que le pertenece y no ante una obligación.

La exploración se llevará a cabo en sede judicial, por parte del Juez y del Fiscal, que en un ambiente, lo más distendido posible para el menor, preguntarán a éste las preferencias sobre con quién quiere estar, las preguntas no serán nunca agresivas para el menor, téngase en cuenta, que los juzgados de familia están absolutamente especializados en cuanto al trato de los menores, y son muy amables con ellos.

No sólo es un derecho del menor ser oído, sino ser oído con todas las garantías, como puede ser la interferencia de los progenitores o familiares, que desgraciadamente en estos casos es muy habitual. No es extraño que se utilice como arma arrojadiza a los menores en contra de la otra parte, como método de chantaje o de coacción.

Es por ello que se debe garantizar la protección de la intimidad del menor, haciéndose en todos los casos sin la presencia en la sala de los progenitores, ni de los abogados de los progenitores, ni de familiares, estarán solos en la sala con el Juez y el Fiscal, como hemos dicho anteriormente, libre de toda intimidación y coacción de progenitores.

Para garantizar el bienestar del menor, es habitual que se de la exploración otro día diferente al del propio Juicio y en un lugar diferente a la Sala de Vistas, ahora bien, a veces por falta de tiempo, a veces por la agenda de los jueces se ven abocados a hacerlo el mismo día de la vista, craso error, desde mi modesto punto de vista, dado que al nerviosismo lógico de los progenitores de estar en un juzgado, se une el nerviosismo del menor, con lo cual la situación no es la mejor para nadie, ni para los progenitores ni para los menores.

DERECHOS DEL NIÑO: SIEMPRE PRESENTES

Desde aquí hemos hecho, como siempre, llamamiento a que esta organización sea de otro modo, aunque a día de hoy, se sigue señalando el mismo día, con los inconvenientes psicológicos que ello supone para los menores.

En el ámbito internacional, España ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que en su artículo 12 expresa la obligación de garantizar al menor el ser oído en todos los asuntos de su incumbencia, en atención a su edad y madurez. En idénticos términos se manifiesta el artículo 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

Es importante destacar una sentencia del TEDH donde se sanciona a España porque un Juzgado de Primera Instancia no dio audiencia a unos menores en el procedimiento de familia, cuando esto fue solicitado por el padre desde el inicio del procedimiento.

El Juez de Primera Instancia, así como los de instancias posteriores, no escucharon a las menores, limitándose a formar su opinión únicamente por el informe elaborado por el equipo psicosocial violando el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que propugna el derecho de toda persona a ser oído equitativamente.

Es importante contar con el asesoramiento de un profesional experto en la materia. Como siempre estamos aquí para lo que necesitéis, contáctanos aquí.

Paula Vicente San Antonio

Abogada con experiencia en Derecho de Familia y Hereditario, inscrita en el Ilustre Colegio de Abogados de Alcalá de Henares (ICAAH). Grado en Derecho de la Universidad de Alcalá (UAH) y Máster de Acceso a la Abogacía en la misma institución.